Intensywny rozwój sektora BPO/ITO/SSC generuje stałe zapotrzebowanie na duże powierzchnie biurowe. Kluczowi najemcy z tego sektora poszukują powierzchni w budynkach, które w najlepszy sposób zaspokajają ich potrzeby. Firmy świadczące wysoko wyspecjalizowane usługi i dbające o swoich pracowników, chętnie wybierają budynki najnowocześniejsze, dobrze wyposażone technologicznie i zorganizowane zgodnie z najnowszymi trendami. Jednak nawet firma mająca mniejsze wymagania, ale potrzebująca po prostu dużej powierzchni dla licznego personelu, jest w stanie uzyskać potrzebne jej biura jedynie w nowobudowanym biurowcu. Powoduje to zwiększone zainteresowanie tej grupy najemców najnowszymi inwestycjami. W efekcie często najem dla dużych firm outsourcingowych lub specjalistycznych firm usługowych jest uzgadniany na wczesnym etapie budowy biurowca, w trybie tak zwanych transakcji pre-let.
Zawarcie umowy zanim jeszcze biurowiec zostanie wybudowany łączy się jednak z ryzykiem, ponieważ najemca decyduje się na najem czegoś, co jeszcze nie istnieje. Nawet najlepsza umowa nie spowoduje, że biurowiec zostanie na 100% wybudowany w terminie i w planowanej jakości, a umowne prawo odstąpienia czy kary umowne nie zastąpią wieloletniej transakcji, na którą obie strony liczyły. Z pewnością jednak odpowiednio “szczelna” umowa będzie motywować wynajmującego do jej prawidłowego wykonania, a w razie niepowodzenia najemca będzie mógł się wycofać i dochodzić rekompensaty.
Z tego względu umowa zawierana przy transakcji pre-let jest znacznie bardziej skomplikowana od umowy najmu już istniejącego lokalu biurowego. Cechą charakterystyczną transakcji pre-let jest bowiem uzgodnienie wszystkich warunków prawnych i finansowych docelowego najmu, oraz jednoczesne doprecyzowanie mechanizmów i sankcji ewentualnego wycofania się z tej umowy na etapie deweloperskim. Jednocześnie umowa musi być akceptowalna dla dewelopera budującego biurowiec, a często także dla banku finansującego budowę, gdyż wczesna komercjalizacja jest zwykle warunkiem udzielenia lub wypłacenia kredytu inwestycyjnego.
Przede wszystkim kontrahenci muszą rozstrzygnąć, jaki rodzaj umowy wybrać. Do wyboru jest kilka możliwości – na przykład umowa przedwstępna zobowiązująca do zawarcia w przyszłości docelowej umowy najmu, albo warunkowa umowa najmu, czy też umowa najmu bezwarunkowa, ale wprowadzająca mechanizm jednostronnego wycofania się poprzez odstąpienie, jeśli inwestycja nie zostanie dokończona w określonym terminie.
Podstawowa zasada w każdym modelu jest podobna – chodzi o relację prawną, którą można zakończyć, jeśli inwestycja się nadmiernie przedłuży lub w ogóle zostanie zaniechana. Konieczne są tu precyzyjne zapisy wskazujące punkty kontrolne (zakończenie poszczególnych etapów budowy, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie), określające z jakich uprawnień najemca można skorzystać jeśli deweloper nie wywiązuje się z harmonogramu budowy. Jednakże szczegółowe rozwiązania prawne, a tym samym uprawnienia stron, w każdym wariancie istotnie się różnią. Również przepisy prawa regulujące dany model wprowadzają ograniczenia, których nie można zmienić lub zastąpić zapisami umownymi. Pamiętajmy, że różnice dotyczą tak kluczowych spraw jak stopień związania stron umową, czy zakres roszczeń odszkodowawczych.
Dobrym przykładem ilustrującym granice, które obowiązujące regulacje prawne stawiają swobodzie negocjacyjnej stron, jest zagadnienie tzw. warunku potestatywnego, czyli warunku którego spełnienie zależy od woli jednej ze stron. Warunek potestatywny nie jest w ogóle warunkiem w sensie prawnym, czyli zastrzeżony jako zawieszający powoduje nieważność umowy najmu, a gdy jest on warunkiem rozwiązującym – uważa się go za niezastrzeżony, czyli umowa najmu nie rozwiązuje się mimo jego ziszczenia się. Czy jednak warunek w postaci wybudowania (lub nie wybudowania) biurowca ma charakter potestatywny? W jakim stopniu realizacja tak skomplikowanej i wielowątkowej inwestycji jest zależna od woli dewelopera, a ile jest w niej zdarzeń zewnętrznych – interwencji urzędowych, działań dostawców i podwykonawców czy wreszcie niespodzianek atmosferycznych? W zależności od szczegółowych sformułowań umowy i przyjętej przez sąd interpretacji prawnej, w razie sporu może okazać się, że warunkowa umowa najmu dotycząca nowobudowanej powierzchni jest ważna lub nie, albo też ulega lub nie ulega rozwiązaniu.
Powyższe przykłady wskazują, że transakcja pre-let wymaga przemyślanych rozwiązań prawnych, dających elastyczność konieczną dla sytuacji rozciągniętej w czasie i uzależnionej od zewnętrznych okoliczności. Firmy z sektora BPO/ITO z jednej strony nakręcają koniunkturę na budowę nowych biurowców, z drugiej strony mogą stać się ofiarą nietrafionych transakcji pre-let. Dlatego też prawny model takiej transakcji trzeba wybrać tak, aby zabezpieczał on istotne biznesowe cele najemcy, który nie ma wpływu na przebieg czy jakość procesu inwestycyjnego, i zapewniał mu adekwatną ochronę prawną.
Beata Kuczek-Maruta, radca prawny
