Specyfika działalności najemców z sektora BPO, ITO czy SSC polega na tym, że przy zawieraniu umowy najmu zwykle nie są oni w stanie przewidzieć, jakie zapotrzebowanie na pracowników, a co za tym idzie na powierzchnię najmu, będą mieli w okresie najbliższych lat. Rozwiązaniem takiej sytuacji jest zapewnienie sobie przez najemcę tzw. pierwszeństwa w najmie.
Pierwszeństwo najmu to prawo, które daje najemcy możliwość wynajęcia dodatkowej powierzchni, która w określonym czasie zwolni się w biurowcu, zwykle na tych samych warunkach finansowych i na czas do końca podstawowej umowy najmu. Nie wynika ono z przepisów prawa, lecz musi zostać wynegocjowane i uregulowane przez strony w umowie najmu. Nazywane jest prawem pierwszeństwa najmu (z angielskiego ‘right of first refusal’), a rzadziej opcją rozszerzenia powierzchni najmu (tzw. ‘expansion option’). Zakres tego prawa bywa różny i może ono pozwalać najemcy na wynajęcie powierzchni przyległych do wynajmowanego przez niego lokalu albo wszystkich powierzchni, które zwolnią się w biurowcu. Zdarza się też, że ‘right of first refusal’ zastrzegane jest względem powierzchni w innych budynkach, jeśli należą do tego samego wynajmującego.
Prawo pierwszeństwa najmu zobowiązuje wynajmującego do oferowania najemcy zwalniającej się powierzchni. Najemca mający zagwarantowane pierwszeństwo może w określonym terminie zdecydować, czy jest zainteresowany wynajęciem takiej powierzchni, i przekazać swoje stanowisko wynajmującemu. Dopiero gdy najemca z pierwszeństwem nie jest zainteresowany najmem, wynajmujący może zaoferować powierzchnię innemu najemcy. Zatem jeśli np. najemca ITO rozpoczyna nowy projekt lub w niedługiej perspektywie zatrudni więcej osób, wówczas zamiast szukać innego biura dla nowych informatyków, może wynająć zwalniającą się powierzchnię w tym samym budynku. To pozwoli najemcy na zoptymalizowanie kosztów oraz bardziej sprawne i efektywne zarządzenie strukturą zatrudnionych.
Nie każdy najemca z sektora BPO, ITO czy SSC będzie miał prawo pierwszeństwa. Zwykle przysługuje ono kluczowemu najemcy w budynku, a jeśli ten nie zadba o zagwarantowanie sobie takiego przywileju, wówczas mogą o niego „powalczyć” inni, mniejsi najemcy. Opcja rozszerzenia powierzchni najmu wyjątkowo może przysługiwać więcej niż jednemu najemcy. W takiej sytuacji jeśli pierwszy z najemców nie skorzysta w określonym terminie z tego prawa, wówczas może z niego skorzystać drugi najemca. Nie spotkałem się z sytuacją, żeby takie „schodkowe” prawo pierwszeństwa przysługiwało więcej niż dwóm najemcom, gdyż wynajmującym przedłuża to procedurę wynajęcia wolnej powierzchni, dlatego nie zgadzają się na wielopoziomową strukturę tego prawa. Z tego względu standardowo tylko jeden najemca w budynku ma zagwarantowane ‘expansion option’.
W umowach najmu prawo pierwszeństwa reguluje się zwykle na dwa sposoby. Po pierwsze jako umowne zobowiązanie wynajmującego do zaoferowania najemcy zwalniającej się powierzchni. Umowa najmu powinna określać termin, w ciągu którego najemca zawiadomi wynajmującego, czy korzysta z opcji rozszerzenia powierzchni najmu, a także procedurę zawarcia aneksu do umowy najmu na tę powierzchnię. Jeśli umowa nie określa warunków najmu nowej powierzchni (np. zasad przeliczenia powierzchni, udziału w kosztach wspólnych, itp.), muszą one zostać uregulowane przez strony dopiero w aneksie. W takim wypadku, strony mają mniej pracy przy zawieraniu umowy najmu i redagowaniu postanowień regulujących prawo pierwszeństwa, ale trzeba pamiętać o uregulowaniu wszystkich tych kwestii w aneksie do umowy.
Drugim sposobem na pierwszeństwo w najmie jest ofertowy tryb zawarcia aneksu do umowy. W klasycznym ujęciu zawarcia umowy (aneksu) w trybie ofertowym polega na złożeniu przez jedną stronę oferty, czyli oświadczenia zawierającego propozycję zawarcia umowy na określonych warunkach, która dochodzi do skutku po przyjęciu oferty przez jej adresata. W przypadku najmu zwykle wskazuje się, że ofertę stanowi zawiadomienie wystosowane przez wynajmującego dotyczące zwalniającej się powierzchni, a przyjęciem oferty, skutkujące zawarciem aneksu lub umowy na dodatkową powierzchnię, jest zawiadomienie przez najemcę o skorzystaniu z ‘right of first refusal’. Postanowienia umowy najmu dotyczące pierwszeństwa są wówczas bardziej rozbudowane i precyzują bardziej szczegółowo zmiany w umowie wywołane najmem dodatkowej powierzchni oraz kwestie dotyczące związania ofertą czy jej wygaśnięcia. Wymaga to większego zaangażowania i więcej pracy stron przy zawarciu i negocjowaniu umowy najmu, ale uprasza późniejszą procedurę wykonania prawa pierwszeństwa.
Z rzadka opcja rozszerzenia powierzchni najmu regulowana jest jako jednostronnie zobowiązująca umowa przedwstępna. Zobowiązanym z takiej umowy jest wtedy tylko wynajmujący, tj. musi on zawrzeć aneks, jeśli najemca będzie chciał wynająć dodatkową powierzchnię. Choć taki sposób uregulowania pierwszeństwa na pierwszy rzut oka wydaje się korzystny dla najemcy, to jednak budzi on wątpliwości prawne, gdyż momencie zawierania umowy najmu nie jest znana powierzchnia do wynajęcia, ani termin do zawarcia przyrzeczonego aneksu.
Dobrze uregulowane prawo pierwszeństwa pozwala najemcy z sektora BPO, ITO czy SSC na uzyskanie elastyczności w zakresie jego zwiększających się potrzeb co do powierzchni najmu. Ważne jest, aby było ono „uszyte na miarę” danego najemcy i pozwalało mu np. na skorzystanie z niego tylko w zakresie części powierzchni oferowanej przez wynajmującego. Dodatkowo warto pamiętać o skutecznym uregulowaniu sankcji dla wynajmującego za niewykonanie jego obowiązków i wynajęcie powierzchni innemu najemcy z pominięciem prawa pierwszeństwa, a także o kwestiach często pomijanych przy tej okazji, jak adaptacja nowej powierzchni, rabaty czynszowe czy dodatki do wykończenia.
Tomasz Wachowski, radca prawny z Kuczek-Maruta Kancelaria Radców Prawnych
